□ 刊发于《城市中国》
2007年第19期
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为什么“朝朝暮暮”？
文/朱苏力（北京）
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“没有任何制度有可能建立在爱之上。”――尼采
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在时下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是，因此也应当是，男女双方个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度应当以爱情为基础。没有爱情的婚姻是不道德的婚姻，恩格斯的这句话，往往成为论战者一个屡试不爽的武器。
理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女的梦寐以求。但是，如果睁眼看一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”；两者简直是不共戴天了。
而且，认真想一下，就会发现，如果纯粹是两人之间的私事，那么无论是感情还是性，都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感，无论婚前的“求之不得，辗转反侧”，还是婚后的“恨不相逢未嫁时”，都无人谴责；反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传，没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为，无论是婚前的还是婚外的，在任何社会都不少见，以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然，婚外（包括婚前）性行为往往受到社会谴责、干预和压制，但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为“外在性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。如果没有其它外溢的后果（这一点很重要），我想没有哪个社会会以法律干预。事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的，并且只有利益相关人（而不是任何其他人）告了才受理。一个更明显的证据则是，如今，无论西方还是东方，同居都比以前更常见；没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续，并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离，那么我们就没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。
如果一定要较真，婚姻制度之建立，从一开始反倒更可能是，为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则，也不例外。首先，这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感行为的一种限制，一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性，并坚决反对这种性关系（因此有强奸罪）。其次，婚姻自由原则还不独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加，婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋；即使有关当事人两情甚或是多情相悦，也不许可。当然，有人会论证一夫一妻制天然合理，是“真正的”婚姻，因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”；但恩格斯强调的只是一种应然，而不是“实然”，因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制，而且社会生物学的研究发现，至少有些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（爱的方式、方面和程度则可能不同）几个人，只要有机会，没有其它后果，都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧？生活中常常出现“脚踩两只船”，或“挑花了眼”，乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法，也都表明，从生物性上看，至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话，概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”，从来只是部分恋人（特别是初恋者）的誓言，真正付之实践的人很少；实践了，也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动，或基于性的感情，在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是，“自由”变成舌尖上的一个概念，我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。
也许有人会说，恰恰是有了这种规制或限制，才能更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻（性）老来伴（朋友）”的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻；但婚姻的成立，之所以成为一种“社会”制度，成为一种“文化”的组成部分，之所以得以维系，却不仅仅是性和爱情，也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”（注意，说这话的秦观是一个男子；一般而言，女子更希望终身相守），社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻？看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度，婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。
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最重要的功能之一，特别是在工业化之前的社会或社区中，就是费孝通先生在《生育制度》中曾予以详细分析讨论的生育功能，特别是“育”的功能。
生育冲动是一种自然本能，但人类要完成这一由基因注定的历史使命时，却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人，至少需要10多年的时间。在这期间，如果没有他人的支持和养育，小生命随时可能夭折。首先当然是娘胎里的养育；但即使出生之后，也需要人养育。从可能性上看，出生之前或之后的养育未必要父母共同提供（例如有借腹怀孕和领养）；但一般说来，父母可能最合适，也最有动力好好养育这个孩子。从生物学上看，每个生命都“希望”自己的基因能更多传播开来、存活下去（因此，常见的男子“花心”、女子“痴心”都可以从这一点开始解释）；一般说来，父母更关心承继了自己基因的孩子，养育的动力也更大。
不仅如此，以生物基因联系为基础分配养育后代的责任，也大致公平、便利和有效率。所谓公平，首先是从人类总体上看，由于生育能力和生活环境的限制，每个父母实际养育的孩子数量一般不会太悬殊，因此每个父母都分担了大致相当的养育后代的责任。人类物种遗传的任务不仅分担了，而且保持了生物基因的多样性，防止了面对意外疾病或灾难时，因基因单一可能出现种族甚或物种灭绝的巨大风险。公平的第二方面是从生物个体上来看，基因得到更多遗传（即有更多子女）的父母必须承担起更多养育责任，只有履行更多责任才能实现他们在生物学上的更大收益；“权利”“义务”两者大致对等。此外，以这种生物联系来分配养育责任相对说来比较方便。试想如果以其它方式，例如让一个机构来决定养育责任的分配，就可能发生很多的纠纷和争议。人们都会争着养育那些相对健康、漂亮、省心的孩子，不愿养育那些病弱甚或先天残疾的孩子。这种责任分配因此也是有效率的：效率来自“产权”明确，使父母更有激励来养育好自己的（生育以及以其它方式收养的）孩子。
因此，从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然；但从宏观上看，婚姻作为制度是为了回答社会生活中的这些复杂琐细问题而演化发展起来的。它源于性，也借助了性，但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样，它成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，成为一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度。我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类非有意活动中生发出来的自然秩序！
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但是，恰恰从这里开始，我们也看到了制度化的婚姻与性爱分离的基点。婚姻不再仅仅为了性爱，而是一种为了生育的“合伙”，一种男女双方借助各自生育上的比较优势而建立的共同投资。不仅如此，婚姻还有其它社会功能。至少在传统的农耕社会中，婚姻也是建立一个基本社会生产单位的方式。通过男女分工，婚姻使家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且有互补性。婚姻也还是夫妻双方经由生育而进行的一种长期投资，同时也是一种相互的保障；养育孩子，在传统的农耕社会，从来都是父母的一种养老保险和医疗保险。“养儿防老”，这句俗话概括了农耕社会中多少代人的经验；而“老来丧子”更被中国古人沉痛地概括为人生三大不幸之一。对于夫妻双方，在性和爱情之外也还有其它。到了老年，性已经从生活中完全消褪，以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻也会相濡以沫，关系更为融洽，一片“夕阳红”了。这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人无法替代的。在今天中国的城市生活中，由于社会流动性增加，子女天南海北，不再可能儿孙满堂，儿女作为养老保险的功能减弱了，但这种“老来伴”的功能增加了。这些已经没有性的关系或没有基于性之爱情的关系，仍然是婚姻。如果如同当今许多城里人理解的那样，婚姻仅仅是基于性的两情相悦，或者把性（或基于性而发生的爱情）视为婚姻法力求保护和促进的最重要社会福利，那么婚姻法就有充分理由不仅应允许而且要大力鼓励男子在妻子人老珠黄后离婚另娶或纳妾，因为就生理上看，一般说来，男子的性欲持续的年份更为长久。
从历史上看，情况恰恰相反。中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚，即使妇女不能生育也不例外；在古代中国，允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由休妻(“七出”)，但除了“和离”即今天的协议离婚外， “三不去”的规定以及对“七出”作出的解释实际基本禁止了男子离异妻子。如果不是抽象坚持离婚自由原则，不是用今天的语境替代昨天的语境，那么，这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度在当时恰恰是人道、合理和正当的。因为在一个生产生活资料都主要通过体力获得，并因此大多由男子占有和支配的社会中，在一个没有现代社会保障体系，也没有强有力的法律干预保障离婚赡养得以切实实现的社会中，如果允许随意离婚，事实上会把一大批年老色衰的壮年、老年妇女推向经济绝境。恰恰是这种禁止和限制，在总体上并在一定程度上保护了妇女权益。
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即使在现代，婚姻也不可能如同理想主义者设想的那样仅仅关涉性和情爱。它一直关涉利益的分配，现代社会尤为明显。事实上，当我访谈农村基层法院法官时，所有的法官都告诉我们，一旦夫妻到了上法庭要求离婚，判断感情是否破裂其实不难，如果仅仅依据感情破裂，判决很容易；难的是，离婚涉及的利益分配，财产问题，孩子问题，以及另一方未来的生活保障问题。当然，有时，这些问题也不是问题，如果财产简单明确，没有孩子，双方都有工作等等；但这种情况比较少，也很容易协议离婚，或者调解离婚。
因此，如果一个制度要能够真正坚持离婚自由的原则，问题就不在于在法律中写入“离婚自由”的字样。重要的，一是社会中首先要逐渐形成建立一种养育孩子的制度，能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能，而不能把离婚变成强加给离异女性的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系（例如在瑞典），也可以主要依靠法院执行（例如在美国以及当代中国）。但目前看来，这两种体制都有问题。瑞典的高福利政策要求高税收，不仅阻滞了经济发展，而且用官僚和计划体制来替代市场来生、育孩子造成了很大的浪费和无效率。而后一体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系；即使有这样一个体系，也难免执行难。据美国官方统计，1981年度，在法院判决的或双方协议（同样具有法律效力）的孩子抚养费支付上，完全支付的不到一半（46.7％），完全不支付的占了28.2％；在离婚赡养费上，支付状况甚至更差，完全支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6％）。在当代中国，随着可以预见的人员流动性增加，执行难的问题必定会日益突出。这一体制还无法弥补家庭破碎的其他一些弊端。例如，美国黑人单亲家庭（黑人单亲家庭最多）的婴儿死亡率甚至高于中等发达国家；还有些研究发现，或至少大多数人还相信，离婚对孩子的教育成长也有很大问题（毒品、犯罪以及其它问题）。
要保证实现离婚自由另一要点也许是，要公正界定、分割和有效保障离异双方在婚姻期间投入和累积起来的实在利益，而不是简单地禁止离婚或惩罚第三者。要重新界定婚姻内的“财产”，不能如同30年前那样将财产仅仅限定在一些可见的物质性财富上。在一个知识经济和无形资产已经日益重要的时代，婚姻财产的分割仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。事实上，在美国，法律经济学的发展“已经使离婚妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人力）资产，妻子对这一资产有所贡献，应当承认她在该资产中有一份利益。”如今我国的法律由于种种技术、人力和财力上的原因在这方面有重大欠缺。法律虽然规定了婚姻期间夫妻获得的财产均为共同财产，平均分割；但由于财产仅限于物质财富，事实上忽视了其他类型的特别是无形的、可再生的财富；即使有双方可以接受的判决或协议，也经常由于执行而往往无法落实。如果婚姻法修改不考虑这类问题，不考虑司法技术上如何实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或者社会舆论的压力）而使离婚自由无法得到落实。
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必须指出，许多法学家或知识者的思维习惯从“五四”以后似乎有了一个定势：离婚越自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。其实，如果仅仅从原则上，也就是从制度上分析来看，我们很难说，离婚麻烦或容易究竟是利大还是弊大。同样是西方发达国家，有离婚非常自由的（例如美国的某些州），也有完全禁止离婚的（例如意大利），也有手续极其麻烦的（例如比利时，离婚手续需耗时10年以上）。在中国各地实际离婚率也不相同，例如新疆的离婚率就比北京和上海还高。我们无法说，美国人的婚姻就一定更幸福，而意大利人的婚姻就比中国人悲惨，或者，新疆人的婚姻比北京人的婚姻质量更高。离婚的发生是诸多社会因素（例如人员的流动性等等）的产物，并不仅仅是情感因素。
由于婚姻制度从根本上看受制于社会生产方式，当其它变量持衡时，婚姻制度的原则规定从长远来看可能对社会的总离婚率不会有什么重大影响。原则无法强迫人们必须如何对待婚姻、性和情感，只有激励因素的改变才可能影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。如果这一点是对的，那么，过分强调离婚原则的重要性，很可能是因为法律人的自我重要，或是法律万能论作怪。我们应当更多考虑的是，因离婚原则变化可能引发的人们行为方式改变带来的后果，这种改变哪怕很小，都可能产生超越婚姻制度之外的巨大的、广泛的、长远的社会影响。我们还必须看到，由于制度强调稳定性、统一性而各人需求不同且感情容易流变，婚姻制度与具体婚姻之间总有矛盾。即使是一个总体良好的婚姻制度，它也不能保证具体婚姻的幸福。制度不可能替代每个个体在具体婚姻中的责任和为此必须的付出。
也许正是婚姻作为社会制度与满足现代个体需要之间的紧张，才使现代人往往陷于困境，乃至有了“不谈爱情”、“懒得离婚”（借用两部小说的题名）的现象。但是，我想说的，并不是要慎重对待婚姻。作为一个法律人，我想说的首先是婚姻制度涉及社会问题的广泛性，以及制度设计的结果未可确定。我们讨论婚姻制度，并不是讨论该如何处理某一对相爱的恋人或反目的夫妻，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且期待人们普遍接受的制度。就很难有一种绝对意义上的最好的制度，尽管一个制度的1％的弊端对某个个体来说有可能是100％的弊端。
关于婚姻法的讨论就不能停留在道德直觉的评判，甚或变成对原则的意识形态争论。我们需要用一种更务实、更冷静，有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。
山东省沂蒙山区至今还保留着一种古老的婚嫁方式——抬花轿娶亲。花轿到达新郎家后，新郎对花轿三鞠躬。“上头人”将新娘搀出轿门，新郎在前新娘在后踏着苇席缓缓走入洞房（图片：李楠）
<朱苏力
Zhu Suli
北京大学法学院院长、博士生导师、学术委员会主席
1955年出生于安徽合肥。年轻时曾当测绘工人，游山玩水。1978年考入北京大学法律系，后留学美国，漂流各地。1992年归国任教北京大学法律系。研究领域：法哲学、法律学、法律制度、比较法学等。 |
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