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Re: 关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用   [精华]
xiong


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2002-01-29 21:01 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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                  关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用
                  (在国际经济合作改革与发展研讨暨经验交流会上的发言)

                  中国土木工程集团公司香港公司 总经理 田威
                    
                    非常高兴能到这里和大家共同学习、交流。

 我从1984年到现在,基本上在海外跑,从事第一线的具体工作,所以在国际工程承包的过程中,酸、甜、苦、辣都尝过,今天实际上就是向大家谈谈自己的工作体会。我不是搞学术研究的,因此不准备谈理论性的东西,只是结合实际情况,讲讲如何在项目上应用FIDIC合同条款(以下称FIDIC), 希望与大家探讨。
   自1987年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用FIDIC,一直至今。必须承认,FIDIC的条款读起来,十分枯燥无味,有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触,更令觉得无从下手。现在世界上使用范因较广的除FIDIC外,还有ICE合同条款(以下称ICE)。实际上FIDIC是从ICE演变来的,香港主要是用ICE的变形。要想在国际上搞承包工程,包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目,这两种合同条款都必须了解。值得一提的是,FIDIC是较厚的一本书,不可能全部记住.但如果要想运用自如,就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背,不过有关的主要概念、条款相互间的关系,怎样实际运用等,心里必须十分明白,因为在项目实施的过程中,几乎每天都要用到。
     先谈谈FIDIC的大致情况。 FIDIC是国际咨询工程师协会(Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils)的法文缩写,有人称FIDIC是国际承包工程的“圣经”。可以说,FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。
      国际承包工程行业涉及到的FIDIC,主要是土木工程方面的,封皮是红色的,海外通常称作红皮FIDIC. 还有黄色封皮的,是机电工程方面的, 常称黄皮FIDIC;再有就是白色封皮的,是设计咨询方面的,也叫白皮FIDIC。我们在搞承包项目时,一般用到都是红色封皮的FIDIC,是土建工程的;但是搞机电设备供货,使用信用证付款方式的,一般用的都是黄皮
FIDIC,交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC,而是参考黄皮FIDIC做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目,用的就是黄皮FIDIC,因为这个项目供货成分大,若土建部分比重大,就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部分为单价合同,通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式,黄皮FIDIC的预付款比例较大。按国际惯例,红皮 FIDIC条款规定,预付款的最大极限为15%,一般都在15%以下。而黄皮FIDIC规定,材料到货验收後,承包商可以拿到 80%左右的货款。由於时间所限,我下面所谈的都是红皮FIDIC。这里我附带想待别提一下:使用 FIDIC,最好要懂得英文FIDIC语言都是英文的,这在FIDIC第5.1条中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作,有很多东西同样一个词,英文和中文翻来翻去意思就变了,另外对於许多专业词汇,靠字典是得不到真谛的,甚至偏离可能会很大。所以、要想用好FIDIC,最理想的人是学技术的又懂英文,同时也应懂一些法律知识,因为FIDIC本身就是一本施工法。
      FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语,相当讲究用词的正确与严谨,来不得半点含糊,这些只有在实际运用中注意掌握。FIDIC有两个版本,一个是1977年的第三版, 一个是1988年的第四版。到目前为止,除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外,在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版.我还没有见到过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版,估计这些人是搞学术研究的,不是真正在第一线干活的,可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上,还有些文字和条款顺序上的修改。另外,1988年版将索赔条款列得更详细,专门列出第52款,把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作,只要懂英文.就可以照著这个程序去索赔,它告诉你几天之内必须要做甚麽,几天之内你又该做甚麽,对初入这个领域的人来说,1988年版还是有帮助的。而1977年版里只是在第 52款的第 5分项谈到索赔,并且是很短的一段,还是作为变更令的一部分内容列出来的。自1988年 FIDIC第四版发行至今时间也不算短了,但我所见到的项目招标文件里还没有一份是用1988年版的,为甚麽呢?其中一个主要原因就是仲裁条件不一样:1988年版的仲裁条款强调友好解决,而
     1977年版则强调仲裁要有很明确的时间概念。这对承包商相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出於很好的理念和期望,但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单你给咨询工程师发出仲裁通知书,90天内他必须给出一个仲裁判断,这叫准仲裁。如果你对此不满,马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版,是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之後84天,尽管对咨询工移师的书面决定不满意,也不能直接打国际仲裁,而是承包商还必须再给业主发函,表示希望通过友好协商解决问题,并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候,一定是大家已商谈了很长时间,矛盾激化到无法再通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题,而这140天对承包商来说已经是很大的风险了,会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定,仲裁期间承包商也不能停工,如果停工视为你违约,就要按第63款进行处理,这对承包商是很不利的。因此,我认为1977年版对承包商更实际些。另一个原因,我想就是负责编制标书的咨询工程师受到惯力的作用,他已经习惯和熟悉了1977年版条款,编写文件时就自然用1977年版,因此到现在为止,所有咨询工程师发出的合同都是在用1977年版。可以说,这在客观上对承包商并不是一件坏事。FIDIC的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见,至少出发点是这样。从理论上讲,FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾於谁之上。因此,作为承包商应尽量选用FIDIC,这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但在实际工作中,我们当承包商的都有一个共同看法:上帝是业主、老二是咨询工程师,老三是承包商,没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会,你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款,拖欠上几个月,利息又全赔回去了。FIDIC的鼻祖是ICE,就是说,先有ICE後有 FIDIC,ICE是英国土木工程师协会Institution of Civil Engineers的英夫缩写。但值得特别一提的是,ICE与FIDIC有著本质上的区别,ICE是亲业主的,它侧重於维护甲方业主的利益;FIDIC是亲承包商的,它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况,如果当承包商,你会尽量向业主推荐用FIDIC;如果当业主或向外分包,你就一定要用ICE。
      我经手有个一亿多港元的项目,就是用FIDIC与业主签订下工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟,我们把这个项目分判出去时,分包合同则完全使用ICE。作为承包商,要善於维护自己的利益,对业主我们争取到了使用FIDIC,而对分包商我们却采用ICE。英联帮的法律属英国普通法体系,目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE,或在此基础上做些变通。谈到普通法体系,我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。 FIDIC和ICE都屈於普通法(COMMON LAW)体系,是判例法,属由案例汇成的不成文法,其国现行的是普通法。而中国法律属於大陆法(continental law)体系,是成文法,就是说凡事都要有明确的书面规定和条文,下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则,有些类似我们讲的前车之鉴,简单地说,就是强调前边的案例,有了它那麽後边的案子就照著判。其商法极为发达。例如抵押贷款,若借款人到时还不了钱,过去有过用抵押物还债的先例,则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由比可能导致不公,这就引出衡平法(rules
of equity)。例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物,向银行借款20万元,为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的,因而也没过多地考虑房子的市值问题、然而一年後发生意外,确实无力偿还银行贷款,银行这时就把房子没收。但借款人觉得自己吃了亏,认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付3万元的年息,银行还应再退回他至少27万元才算合理,并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖,卖得40万元现金,结果借款人还给银行23万元,自己拿回17万元。这就形成了衡平法,而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系,所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要,可以说这些案例本身的集合就是法律,尤其是当发生争执或仲裁时,只要有一个类似的例子在前边,那麽你胜诉的把握就较大,否则会很难说,承包商对此必须要有充分的认识。 搞国际承包工程的人应牢记一句话,也是 FIDIC的宗旨:“承包商做工要得到支付,而业主付款要物有所值”。(The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for.)根据FIDIC的第60,69款,承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。如果一个工程出现大量到期不付款,干了半天活,却欠一大笔钱,承包商就应该把工程停下来。“虱子多了不怕咬,欠账多了不怕讨”,是有一定道理的。业主欠帐的金额在一个合理的范因内,你还可以想办法要回来,如欠得太多了,是个很大的数目,超过了其偿付能力,那麽,他就会千方百计地拖下去,甚至不会还你了!所以,“承包商做工要得到支付” 听起来似乎很简单,但作为一名承包商,脑子里应随时装著这句话,同时用来指导自己的日常业务,并以此为依据去找业主、咨询工程师讲理,这在FIDIC的第69款中也有明确规定,打到哪里都是天经地义的。拿不到钱就停工、撤走,最终还是业主怕。如果傻乎乎地给他垫钱干活,没有不吃亏的。
    业主付甚麽钱,你就干甚麽活,这一点对中国公司也是很有用的,存在著一个转变观念的问题。例如业主标书里写得很清楚,要承包商修800米的篱笆围墙,你就不要自以为篱笆围墙防不了小偷,而脱离标书的要求去建成砖墙。当你要求按砖墙付钱时,业主就会坚持接合同的规定办,做成砖墙是你的好心,人家只会说声谢谢,钱还是要按篱笆墙的,你只好认赔了。这里想特别提一下,国内施工质量常见恶劣报道,主要是对承包商缺乏经济制约的手段,如往宅卫生间及屋面工程采用
      24小时泡水试漏就很难实际执行。但是在海外施工,偷工减料是绝对不可取的,连这个念头都不要有,也应该是最超码的职业道德。偷工减料最终不但难以降低成本,反而会引来许多麻烦。海外工程通常有一年保期,在保修期内,业主压著你最高可能达到10%的保留金,至少也要有 2.5%的现金,工程干不好,业主是要找承包商算帐的,挑你毛病,不是电插销有毛病,就是地不平,等等。盖房子不是建宫殿,找毛病肯定有,找著了就扣你保留金。然而,另一方面值得主意的是也没必要超质量,你打的混凝土比合同中要求的标号高,业主只会按原低标号的混凝土价格向你支村;业主要求三合板的桌子,你做个纯木的,最后还是只给你你三合板的桌子钱。在海外施工一定要做到:强化质量意识,创立市场信誉。作为承包商,履约就必须得到应有的支付;而作为业主.付款後要得到应得的工程,双方都不要做得太过分。当业主与承包商的矛盾走到极端时,双方经常引用的就是FIDIC第63款与第69款,一个是承包商违约,另一个是业主违约。业主总想引用第63款,承包商却总想引用第69款.尤其是当承包商感到已签合同不好,想解除合同中的义务时,就会想办法把第69款与第66款合用,设法中止合同。因此,第63款与第69款是相互对立的两个条款。
      我们所讲的FIDIC通常是指签约合同中的一般条款,或叫做通用规则,并不是合同全部。合同内容应包括合约、中标通知书、一般条款、特殊条款、枝术规范、图纸、BQ单及各种附件等,这在FIDIC特殊条款的第5.2款里有明确说明。如果你熟悉 FIDIC, 实际工作中就不用去看一般条款,因为都是固定的,通常是红皮FIDIC的覆印件;要看,就是看合同的特殊条款。特殊条款都是对一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定,具体条件都在特殊条款中。比如说,在投标过程中你想知道,这个项目的计价是用美元还是当地货币,兑换率、物价上涨因素、付款期限都是怎样规定的,这些东西去查红皮FIDIC的条款没有用,因为它只是一个原则,具体操作时,都要看特殊条款。再有仲裁是在巴黎、斯德歌尔摩、还是项目所在国?也都统统在特殊条款中写明。还有一个问题就是要充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约,宁愿不签,也别胡签;一旦签了,必须认真执行,就是赔死你也得干。中国现在是国际仲裁强迫执行委员会的会员国之一,如果签约後你又不干了,业主可以提交仲裁,仲裁之後中国政府要强迫你执行,因为你是成员国的承包商。听说有的公司签了合同之後又没实际能力干好项目,管理混乱,弄得一塌糊涂,死不了,活不成。因此,签合同要特别慎重。好的合同可签:不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会,也不去签一个不好的项目,弄得精疲力尽,到头来还是个赔钱的买卖,与其这样还不如存钱吃利息,对此我们是有教训的。
      顺便谈一下咨询工程师的地位和作用。FIDIC实际是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲,咨询工程师是一个中间人,又是一个设计者,又是一个施工监理,又是一个准仲裁员,更是业主的代理人(但与业主不能有任何依附或从属关系)。咨询工程师是独立於业主和承包商之外的第三方,他在两者之间起著过滤器和筛子的作用,也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系,即签订合同後,大家都要遵守咨询工程师做出的指示,就算这些指示有问题,只要还能承受、没有走到婚姻破裂的程度,就要听从并且执行。当然,如果实在忍受不了,闹到离婚的地步,就只好提交国际仲裁了。国内目前推广的建设监理制与FIDIC中咨询工程师的作用有差异,
     因时间关系,这里就不再展开谈了。在FIDIC中,解决争端的办法就是仲裁,而第67款中写得清楚,承包商不能跨越咨询工程师就直接去打仲裁。一旦走到仲裁的地步,就是赌博,谁都不能说上了仲裁庭一定赢,因为影响仲裁结果的因素太多:以往的案例、提供的证据、仲裁员的态度、咨拘工程师的意见、你能否把项目的情况说得根清楚,等等。因此,咨询工程师的准仲裁针於一个承包商,或更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。FIDIC的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”,就是一种三角关系,但并非是等边三角形,咨询工程师在这个三条关系中靠业主一侧更近些,因为国际承包工程的市场毕竟这是买方市场。可以说,咨询工程师属於高智能人才,几乎是做的无本生意,因为这种工作的技术附加值相当可观,中国公司应该注意开拓设计咨询方面的业务。例如FIDIC第7.2款规定,土建项目中永久工程的施工图要由承包商做。我干过一个世界银行的项目,咨询工程师的年薪是八万多美元,他干甚麽呢?从施工到图纸,具体的活全部是我们干的,他就是在施工图上签个字,或给你一封确认信就完事了。国际工程设计咨询费占项目投资的IO%左右,比国内目前的2一4%要高得多。我在海外项目的实践中感到,中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强,但如果作为国际咨询工程师,欠缺的是经济、法律、海外经验、FIDIC的系统知识和综合协调管理能力,也就是说太技术化,同时许多人存在著语言障碍的问题。只要加强这六面的培养和锻炼,提高每个人的整体素质,努力造就尽可能多的复合型人才。我们的工程师在国际工程设计咨询市场上应有一定的竞争力。
    在海外从事设计咨询方面的业务就要用到白皮FIDIC。而参加FIDIC组织必须是私人的设计咨询公司,不得是国营或半国营的设计监理部门,因为FIDIC坚持咨询工程师也要有绝对的独立性,必须与承包商或供货商截然分开,目的是防止合约执行过程中可能出现行政干挠或商业利益的瓜葛。为了避免利益冲突,在使用FIDIC或ICE的项目上,业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询标又投承包施工标,或者说不能双重投标,两者只能选其一。当然,交钥匙和带资搞BOT项目可以例外。这些与中国公司提倡的“集团化”观点是有矛盾的。
    FIDIC规定每个项目的承包商都要进行资格预审,你想到团际市场上搞承包工程,首先要过资审关。资审有资格预审和资格後审之分,後审也是经常遇到的,大多用於交钥匙工程,供货合同用後审的比较多;土建工程是预审多。後审就是在投标书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。资格预审和後审一般都是采用打分的评估办法,这样相对来说比较客观,常见的是按百分制进行定向评分,再根据综合结果做出最後决策。
     有些公司在投标过程中存在著一种见标就投、有标就报资审的现象,耗费了大量不必要的人力和财力,我觉得应该改进。在商业经营上有个“二八”法则,讲的是一个企业有100份产品,其中80%是由企业中的20%的人员卖出去的,总经理就应该抓住这 20%,他们是企业的筋骨。作为一个承包商,投标也是如此。投标报价是很花钱的。如果这个标不是你的优势,那就不要去作无谓的牺牲,应该重点突破,要有分析。一个企业的领导,要能抓住主要矛盾,做到当断则断,不行就是不行,不要再去花费不必要的精力和金钱,而且还耽误时间。通过资审後,你有权可以不投,但通过了资审,你又畏缩了,不干了,这也会影响与合作伙伴的关系,与其这样,不如从开始就婉言推掉,不去投。总之、要量力而行,宁愿不干,也别贸然去干。例如世界银行、亚洲开发银行的项目对当地的承包商都有 7.5%的优惠,你既便与当地承包商的报价相同,他也比你便宜7.5%,这是自然降价。参与这种项目的竞争,如果当地承包商实力较强,你又没有绝对优势,那麽只是这7.5%,你就竞争不过人家。有些项目也可能写明,如果海外承包商与当地承包商组成联营体一同竞标,就有权享受这 7.5%的优惠,从而给海外承包商提供了选择机会。过去有的公司见到标就去投,结果投了不少,一个也不中,光买标书也没少花钱。标书是很贵的,少则几十、几百美元,贵的几千美元。如果项目好、你有优势,就是5,0OO美元也要买,要集中全力去投;如果项目不好,就是十个美元也不买。讲讲BQ单。FIDIC的最大特点是单价合同,正因为它的这个特点,才产生出索赔的概念。FIDIC索赔有很多技巧。单价合同的概念,简单地说就是投标时要把每个单项工程的单价定死,而验工计价是看你干的活多少,工程数量是在变动的,第55款对此有十分清楚的说明。FIDIC在签约之後,从来没有一个合同的合约总价与完工总价是一致的,这是绝对真理。一个有能力的承包商应该为之奋斗的是使履约金额大於签约金额。但如果你合同中单偿报得很低那麽还是少干点好,因为干得越多赔得越多。作为企业的领导,应该做到心中有数,一旦实施的项目是采用FIDIC,有三个大的创收支柱要抓住:一是索赔;二是变更令,简称VO,见FIDIC第51、52款;三是调价公式,即平时讲的物偿上涨这类概念。调价公式里面包括一个兑换率的概念,尤其在承包国际工程时,兑换率相当重要,是固定汇率还是变动汇率,外汇占的百分比,等等,见FIDIC第70、71、 72款。我同FIDIC及ICE打交道有十年了,可以说使用它们时的赚钱之处就是靠用好以上三点。因为这两个合同的原则都是不期望承包商在投标时就把各种风险因素和未知费用全部事先打进标价里,使得报价含有水份和难以进行相互比较,而是主张通过合同手段及条款规定,由业主额外随时补偿在实施过程中可能分生的有关经济损失。关於索赔。我的体会是:索赔,谈何容易!因为不是你想索赔就能真正得到索赔的,可能出现事与愿违的情形,甚至会伴随有负面影响,业主也要展开反索赔,这就存在一个权衡利弊的问题。当然,承包商应该依据合同条款努力拿回尽可能多的索赔。在 FIDIC里索赔的条款很多,例如第 12、13、40、52.5、65款等.其中第12款很重要,承包商一般在索赔时会经常引用这个条款,可以说是索赔的基础,必须记住。第12款的中心意思是:在合同的执行过程中,承包商遇到了编制标书时不可预见的事情,才可以索赔。如果是单价报低了,那活该。承包商在投标首封函里就声明过:“我已经认真地研读了标书,对标书条件了如指拿,所有报价不变。”根据这句话,业主就可以拒绝你的索赔;除非发生不可预测的事情,你才能利用第12、13、40款或特别风险条款等进行索赔。即便这样,业主也会和你争执, 实在达不成一致时就要打仲裁。仲裁真正进行起来往往象马拉松,是件非常头疼的事,而旦最终未必胜诉。有人讲:“以低价拿标,靠索赔赚钱”。我个人不同意这种说法,起码我所参与的工程实践难以支持这种说法。尽管我经手的工程中也有一些靠索赔创收的,例如曾干过一个1,OOO万美元的工程,通过索赔拿回了 440万美元.比例不算低。但我仍认为:索赔,谈何容易!是否可以这样说:索赔可索而常遇不赔,承包商又不能无论金额大小都去付诸国际仲裁。把报价建立在没有把握的索赔期望上是要吃亏的,尤其要杜绝以自杀性标价竞争项目的现象。必须脚踏实地,绝不能有任何侥幸心理。
   关于变更令:现在不少书中过分强调索赔,从而导致不熟悉实际情况的人对索赔形成认识上的误区,似乎索赔是万能的,甚至可能有索赔是在国际承包工程中创收的唯一办法这种印象。但我倒是主张靠变更令赚钱,而且在项目实施的过程中,靠变更令赚钱既容易又保险又方便,没有什麽争端,往往一句话、一个概念,就能多赚几万美元。如果业主要求承包商执行合同 BQ革中没有列出的工作任务,通常是让咨询工程师按FIDIC的第 52款发出变更令而指示承包商去完成。要想主动用好变更令是需要技巧的,必须依靠智慧。
    为甚麽现在人们仍在使用 FIDIC的1977年版,而不使用1988年版?我想还有一个原因是1988年版的第 52.3款把变更令中的调价幅度给改了,变成了士15%,原来是士IO%。应该说对于承包商,这个数是越低越好。1977年版规定.当你的工程数量变化超过士10%,可以调价,这时项目的价格就能涨。而在 I988年版就放宽到士15%,就是说工程数量变化要超过士15%时才能调价,这显然对承包商不利。
        关于调价公式 即价格调整,FIDIC第70款都是在谈这方面的有关规定。利用调价公式进行价格调整走一种潜在的、比较容易赚钱的方法,我觉得其实用性胜过索赔。调价公式的钱是赚在签约之前而不是之後,承包商手中的主动权相对较大。你在签约前把价格公式算好并说服业主接受下来,就注定了签订合同後必然赚钱。确定调价公式时会涉及许多数据,因比在投标过程中要有人专门做好测算比选,可以利用计算机进行这项工作,假设几个未扣数和系数输入计算机经运算选择出最佳方案,并要找到理由和证据说明你得出的公式是合理的。一家中国公司就是在签约时把调价公式中的一个系数稍做变化,结果到项目完工赚了几百万美元,最後弄得咨询工程师和业主哭笑不得。当然,用好调价公式有很多具体运作分式,例如物价指数的确定、采用甚麽指数、提供相关证据,等等。
       再讲讲不可预见费,这也是 FIDIC第 58款中的内容包括按点工(daywork)的标准发出变更令。标书里的不可预见费与国内概念不大一样,其意思就是业主预留出一笔钱来支付他没有想到的可能发生的费用,摆在BQ单项下,通常为合同总偿的2.5%- 5%,索赔除外。一般在标书中,它不是明列 5%,而是列出一个具体数,比方说100万美元或
200万美元。承包商在投标时都想揣测标底,怎麽分析?有个可供参考的技巧,就是反过来算。从标书里可以查到不可预见费的具体数,又知道在 2.5%-5%之内是合理的,反过来一算,再加上专业知识和投标经验,就能大致判断出标底来,至少可以知道一个范围,这对承保商在报价时做出最后决策也许会有帮助。利用FIDIC条款中的不可预见费和点工赚钱也很容易。
  承包商在涉及到不可预见费项下所列的点工付款时,应该力争采用英国土木工程承包商协会编制的点工费率标准因为这种标准的费率较高,对承包商创收十分有利。例如承色商对点工的工费、材料费可以再额外加收12.5%-133%的管理费,其中色括各类保险、零小工具、运杂费等项内容,光是人工的现场交通就可加收12.5%的管理费,对雇佣分包商从事点工也可加收64%的管理费,而设备有些仅半年就把折旧摊销完了,因此机械点工的每小时收费相当惊人。我参与实施的一个海外公路翻新项目,不可预见费里准备出23万美元的点工用于维修既有道路,但合同规定使用我刚才讲到的英国点工费率标准,结果实际上发生了点工 70多万美元.还是在咨询工程师一压再压的情况下。由于这条公路是进出该国首都的主要干线,绝对不能断道施工,业主也只得硬著头皮按照英国点工费率标准支付我们的道路维修费,以保证这条公路的畅通无阻。对承包商来说,经济效益是第一位的,没有经济效益,企业就失去了存在的必要。但赚钱有多种方式,所谓生财有道,其中掌握报价阶段的技巧是很重要的,要从一开始就为以后在项目实施中赚钱打下伏笔,用尽可能少的投入换取尽可能多的回报。 现在讲讲不平衡报价。FIDIC是单价合同,它强调量价分离,即工程数量和单价分开,使用过程中是量变价不变。投标时承包商报的不是总价,而是单价,单价乘以业主认可的数量後才汇总出工程的总价。而这个总价是理念上的东西,实际上的总价是在履约过程中通过验工计价得出的。数量的计算,要看咨询工程师的现场监工和你的配合了,比方讲挖坑,如果监工睁一眼闭一眼,皮尺松一松,可能几千美元就进来了,知果眼睛睁得大大地盯著你,你的钱就没了许多,这就要求承包商学会用活第 56款,包括在实际工作中搞好对外交涉。因此我觉得报价技巧中有两条,企业领导心中一定要有数:一个叫多收钱,一个叫早收钱。甚麽叫多收钱呢?如果你在报价过程中判断标书中的工程数量不合理,这就是发财的机会。比方说,你的单价已定为100美元/m,,如果你有绝对把握认为标书列明的10,OO0M工程量是错的,应是15,000M,那麽,你就可以把单价报得高一些,报到200美元/m。你报价时是200美元/m×1O,OOOm,算到合同金额里,而实际发生数是200美元/m× 15,000m,这样你在验工计价时就能做到比按原来1OO美元/m实打实地向外报价要多收钱。报价人员的水平是很重要的,要会分析;如果你认为标书的工程数量比实际的工程数量要多,实际施工时绝对干不到这个数量,那麽就可以把单价报得低一些,这样你好象是赔了,总的结果是:履约时就形成数量少干得少,单价调低,你赔了一点;数量多干得多,单价调高,你就赚了大钱。赚大的与赔小的加起来还是赚了大钱。当然这里面有风险就要看你的判断和决策准不准。即便你的判断正确,业主也可以想办法减少施工时的工程数量,甚至变更设计。这就需要经验和枝巧,还有一个在项目实施过程中涉外交涉的能力。
       甚麽叫早收钱呢?作为有经验的承包商,工程一开工,除预付款外,干每一件活都要争取超前拿钱,技巧是报偿时把工程数量和BQ单里先干的活的单价调高,後干的活的单价调低。尽管後边的单价可能要赔,但由於先收回了钱资金周转问题解决了,还有适量利息牧入,只要能保证整个项目最终赚钱就可以了。承包商对这个收支曲线应永远装在头脑里,海外叫“前装载”(Frontloading)。但也应该注意不能弄得很不合理。比如说,1,0OO万美元的项目,开工不久,营地刚建完,就先收人家 500万美元是不行的。要在合理的范围内进行调整,一般情况下多收20%一30%比较合理,对方基本上可以接受,你可以解释:我要进设备、要订货。可能不少中国公司对此缺乏经殓,我们也是通过实践学来的。这不仅仅是个资金问题,还有索赔的意义:如果承包商永远处於这种“顺差”状态下,你的收入比你的支出多的话,那麽按照FIDIC的第65、66、69款,出现对方违约或不可控制的因素,主动权就在你的手中,你随时可以给咨询工程师发信,提出停止履约或中止合同。反正钱装在自己口袋里,赚得已经比支出的多了。同时,现场营地搞得好些,拿回的钱还多,我们的人又休息生活得好,对日後的施工也有利,形成良性循环。这是国际上的通行做法,业主可以提受的,认为你不是在提无理要求。香港的政府项目通常没有预付款,所以一上来承包商要先垫资金进行施工,这是特殊情况。
      讲讲保函。保函的内容要谈起来很多,因时间关系,这里只想说明一个很重要的概念,就是转开(authenticate)和转递(counterguarantee/endorse)。转开和转递的区别是:转开的手续费是几万美元,转递可能只几个美元,甚至是免费的。作为项目经理,对转开、转递的概念要明白。一般在海外的标书中都会涉及有保函条件,如:投标保函、履约保函
、预付款保函、村料设备免税抵押保函、保留金保函、清税保函等等。要注意不同的保函开法不一样,费用也不同。办理转递保函,付十个美元的手续费就到头了,如果和银行业务关系好,对方还可以免费服务。如果你不明白,而办了个转开保函,项目金额又大的话,就可能花上几万美元手续费。在海外搞承包工程,业主一般都只接受当地一家经他认可的银行开出的保函(标书上都是这麽要求),这就出现了转开和转递的问题。转递时,当地银行只是起到联络作用,承担的是间接责任。如果发生业主索偿的情况,当地的转递银行只是负责传递信息给原开保函行,并且以其意见为准。若原开保函行同意支付,则必须给其汇款,转递银行要待收到这笔款项後才能转付业主。因此,转递有助於降低承包商的风险。而转开时,当地银行视这种情况为“首次要求即付”保函,承担直接责任。如果发生业主索偿的情况,当地的转开银行要立刻办理支付手赎,事后再与原开保函行进行财务结算。因此,转开保函对于承包商的风险较大,同时还要承担与直接开出时相同的银行保函手续费,承包商这时等於双重付费(原开保函行十转开保函行)。作为承包商应做过细的工作,例如在标前会议上以向业主澄清问题的方式,争取对方接受中国银直接出具的保函,或经当地银行转递。开出转递保函的风险也小,中国银行在某种程度上可以保护承包商;而转开保函对你是没有保护的,潜在的风险较大。另外,中国银行开出保函的手续费也比较低,一般在每年千分之四左右;而外国银行的保函手续费通常是1.5%-6%,如果项目风险较大时最高可能达到10%相差很大,但很少见到论年度收费的,往往是按整个保函金额一次性提取。
       讲讲保险问题。FIDIC第20、21、22、23款都是有关保险的,包括第三者(也称第三方)责任险、承包商全险、车辆保险等。保险在项目实施过程中是必不可少的,保险确实可以防范许多风险。由於上了保险,有时出了事反而赚钱。保险很重要,但不是说是保险你都要去投。国际承包工程中遇到的保险主要有以下几种(有些是强制性的,你必须投):承包商全险、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等等。平时常见的是承包商全险、第三者责任险,这些险的理赔办起来往往相当繁杂,很难拿回经济补偿,所以实际办理时应尽量降低投保金额,从而可以减少保险费用的支出。有的保险公司以为你不懂,双重收费的现象很多,比如承包商全险里本应就包括了第三者责任险.如果他收两笔保险费是不合理的,要防范保险公司的额外多收钱。运输险,尤其是海上保险,我倾向於投这个,花不了几个钱,但是真保险!最好保
       CIF到工地,因为大宗货物运输很难说不出任何事情,出现事故就要进行理赔.能把损失捞回来。车辆险也一定要保,车出事的机会太大,天天跑,轮子一转就伴随有风险。再就是人身保险。FIDIC中有人身保险的款,应核注意分析,什麽人该保.什麽人不该保。
讲讲工程分包,FIDIC的第4、59款对分包有规定。要注意以下几点:(1)如果你拟选定的分包商没有通过这个项目的资审,而在你中标之後想找他做分包,我建议不要这样考虑问题,原因是他没有通过资审。他在资审的过程中没能通过,一定有人所不知的缺陷:要麽是财务状况不合格,要麽是工程经历不足够,要麽是他的人员能力有缺陷,等等。你可以找通过了资审但投标未中的人做分包,总比他强,这样也有利於防止潜在风险的发生。(2)当你向外分包时,如果可能的话,一定要尽量选用ICE,并必须明确付款条件是在你拿到业主的钱之後再支付,这样会减少你的风险。总承包商在与分包商签订的合约中,都会千方百计地删掉或减少保护分包商的条款,买方市场中没有绝对的平等而言,这是很现实的。(3)分包时一定要考虑到分包商的索赔问题。他可以向你索赔,但要等我总承包商从业主那里拿到索赔款之後,这是前提条件。我在业主那里拿不到索赔款,怎麽给你嗯?你既然当我的分包商,就要跟我同舟共济,利益可以分享,但风险也要大家担。我做过分包,总承包商给的条件是很苛刻的,甚至比直接与业之签约还要苛刻。我个人倾向除非在早期积累资金的阶投,最好不轻易去当分包,与其当分包不如组成联营体并在其中当个合作者,这样你能与对方比较平等地坐下来谈问题。而作为分包商.永远是四等公民。如果钱赚得很多,那麽搞搞分包也可以;如果没有这个把握,要冒风险去当分包就不适宜、作为企业的领导要特别小心。
     关於支付条款,即第60款,是保护承包商合法权益的重要条款。拿到标书的头一件事应该是去看特殊条款第60款,也就是要知道项目的付款条件:业主甚麽时间付款,外汇百分比是多少,你应该承担甚麽义务,如果他不付款你怎麽办,如果你不履约他怎麽办,项目的资金来源等等,都在第60款中规定,第60款的特殊条款中列出 20到30个子项是不算多的。例如FIDIC规定咨询工程师批签验工计价30天内业主必须付款,而咨询工程师是在你提出验工计价28天後批出你的验工计价,就是说58天内你应该能拿到款,如果业主在这个期限不付款就是违约,承包商完全可以按照第69款关於业主违约的规定办,中止合同、工程停工、人员撤走。你业主可以跟我打仲裁,但由於撤走人员和到场材科而造成的任何损失甚至利润等,都要业主付出经济赔偿。这就是靠合同保护自己。当然,FIDIC规定付款的标准时间是 30天,但实际上没有到了30天就付款的,业主在特殊条款里往往把天数都延长了,有的延长到60天,这算好的;有的延长9O天,甚至有延120天的。120天就是四个月,这时就要考虑你的资金周持以及你的实力,有没有钱来垫支。如果承包商没有钱垫,因此而使工程放慢或停下来,就会造成延误工期,延误工期业主将要按第47款罚你款.可能形成恶性循环。我觉得60款中有一个原则问题是不能让的,如果业主把付款条件改成不是的60天、90天、甚至也不是120天,而是改成“在尽快(合理)时间内支付”,那麽这个工程就不能干,因为没有量化的付款时间保护。甚麽叫尽快、合理?说不清楚,缺乏明确的界定。30天相对于60天算较快,60天相对于180天也不能说慢。业主不给钱,你也没办法,你和他又无法中止合同,就是打起仲裁来都缺乏合同依据,他会说他从来没讲过不给你钱,或推说付款正在努力安排中,合同里写的是“尽快”给吗!所以作为承包商对付款要有量化的时间概念,不能含糊其词、模棱雨可。
    谈谈延长工期的问题。FIDIC的第44款讲延长工期,简称EOT,这一款很重要。中国公司在海外做承包工程,由於受制於多种客观因素,准时按合约工期完工的比例不大,工期拖延一天,就伴随著一天的费用支出,因此必须面对这个现实来了解和掌握有关延期条款。第44款又和第14款连在一起使用,第14款讲的是进度计划。FIDIC规定,承包商在提交资格预审材料时,就要报一个施工建议,尽管不一定报施工计划;而你投标的时候,必须要有一个施工进度计划,至少要有一个杠图计划。现在国际上很多项目,光报一个纯粹的进度计划都不行了,还要求有一个叫做关键线路法CPM的施工组织安排,国内叫做网络图。第14款规定,中标之後,承包商必须重新提交一份进度计划,并附上你的现金流量表,以便业主据此筹备和安排资金。这是第14款的一个特点,第14款和第44款工程延期存在甚麽有机的联系呢?我们可以充分利用第14款进行索赔。第14款里有一句很重要的话,大意是:第14款的进度计划承包商必须完成,但对承包商有制约作用的是目标进度而不是中间的进度。在施工中间进行调整是正常的,不属於违约,除非主要的关键项目有严重拖後。如果承包商能做出一个好的施工计划,应该有助於开展索赔,使你更加主动。比分说世界银行、亚洲开发银行的项目,在合同里通常规定业主应该负责办理诸如免税指标及退税手续、免税油、免税材料等事宜,但业主没能及时办妥或出现与承包商原计划有差异的情况时,那麽我就可以提出索赔,此时按第14款所编报的计划进度就成为索赔的依据和时间参照系。
     另外,当承包商请求延长工期的要求获得批复时,业主往往会附如一句话:“将不支付任何经济补偿”,这就意味著不再给你钱。所以承包商首先应该获得时间上的延长,特别是如果由於你的原因造成延误,而要面对罚软时,第一是争取不被罚。但如果你确实有道理,工期的延误是业主的原因造成的,比方说发的变更令太多,这时还有机会再索赔。变更令这个东西很好,但变更令发得太多,我活干得多,自然要花时间,工期延长是顺理成章的,我赚了变更令的钱,第二还可以去索赔延长工期的管理费。这可以叫索赔,也可以叫额外拿钱。从广义上说,我讲的索赔、变更令和调价公式这三个概念都应该属於额外拿钱的范畴,而且後两项的可操作性更强些,因为它们回避了“索赔”这一刺激字眼,所以值得特别重视。业主在给你项目索赔时,可以算你的直接费、间接费和利润,他是应该给你补偿利润的。你可以堂而皇之地加进去一笔利润。但因延长工期而索赔,业主一般是不含给予利润上的补偿,你可以利用别的词汇,比如说管理费。时间延长了,追加一笔管理费是可以的。延期管理费一般在12%左右时,业主还是能接受的。如果要求 40%一50%,恐怕就不行了,人家含觉得你是在敲他。
   再谈谈汇兑风险问题。在海外工作,这个风险因素很大,项目越大,金额越大,其影响就越大。尤其是在软货币的国家,如货币选的不好,那你赚的钱很可能让兑换率给吃掉。所以在决策拿项目时,一定要看这个项目是用甚麽货币支付,这种货币是硬货币还是软货币,以及货币汇率如何?对汇率要特别小心。汇率在FIDIC的第 72款有规定,通常在招标书的投标须知里面写得很明白。投标须知里有那麽一句话:“汇率采用开标之日前30天中央银行公布的官方卖价”。请注意,这里是“卖价”,而不是“买价”,也不是“中间价”。所以承包商在投标的过程中应该把自己的外汇部分尽量加大一些,减少当地软货币的比例。当然要看甚麽当地货币了。在香港,当地货币和美元是联系汇率,所以差不多。在英国,如果当时市场上英镑的走势比美元还硬,那麽让业主用英镑付款可能会更好。这就要求项目经理不单单是普通工程技术人员,还要懂一些金融、外汇方面的知识,起码要掌握有关货币的软硬和走势。投标时,汇兑风险一定要考虑好。
    另外,在编制BQ单时,不单单是早收钱和多收钱的问题,还有一个当地货币的软硬问题,也要充分地考虑。如果当地货币是软货币时,你要尽早把它收回来,并尽早花出去,比方说采购成施工中需用的实物。美元可以晚点收,要保证最终利润拿回的是美元,而当地软货币要全部花完。因此,尽早收回和花掉当地软货币是回避货币风险的有效措施。
  谈谈FIDIC中的工程保留金,这是个很大的事情,要特别重视。一个项目的利润可能是5%,但如果合同规定保留金也是5%.那麽你赚的钱在没有拿回保留金之前是攥在业主手里的,所以承包商对保留金问题不能掉以轻心。FIDIC特殊条款第60款中规定在每次发放承包商验工计价时,业主都要扣除一定比例的现钱作为保留金,以确保弥补工程不符合规范时可以用於返工。保留金能不能最後拿回来,以及能拿回多少要取决於你的工程质量,业主态度是否友好和去索要保留金的人能力等很多因素,另外还要看项目所在的国度、地区。在香港没问题,因为法制基本健全;如果项目是在一个不廉政的地方,贪官污吏比较多,就会相当麻烦。韩国的一些工程公司在中东地区有些项目,报价时就把保留金按 5%或1O%列入成本里,完工後能拿回来算额外多赚的,即便拿不回来项目也已经赚了钱。这里我还想提一下保留金保函的问题,如果这种保函办理得当,就可以把你的保留金套回一半现金来。海外承包工程项目通常是这样规定的:工程完了之后,先后要发两个完工证书,第一个是临时验交证书(Taking-over Certificate),承包商在拿到临时验交证书时就开始计算保修期,保修期一般是12个月,到时候如果业主通过验收认为项目质量很好,他就合给你再发下一个证书,即最终验收证书(Final Certificate),承包商的合同义务到此全部结束,业主在签发这个证书的同时,必须向你退发所有保留金。就是说,要到保修完成他才给你保留金那部分钱。FIDIC有个好处,就是如果保留金是5%,一旦工程拿到临时验交证书(即第一个证书),即便后边还有一段时间的保修责任,这时你就可以提交一个保留金保函,保函金额是合同额的2.5%,即保留金的一半,业主在拿到保函後要退放你2.5%的现金,从而可以减少资金呆滞和沉淀。保函是在银行书面承诺形式下的保证金,是一种应承保商的请求向业主开出的可兑现文件,一张保留金保函的纸押给他,可以换回2.5%的现金。有些承包商不看这些条款,交工後半年多时间,全部保留金仍然还都押在业主那里,而按合同规定能拿回的一半现金保留金却从来无人问津,这就使得应能用于周转的现金不能充分发挥作用,没有做到用钱再生钱。再重复强调一遍:有些项目的保留金是5%,但是按FIDIC规定,你可以拿银行提供的保留金保函向业主换回2.5%的保留金现金。
       讲讲清关清税的问题。在海外搞承包工程,清关清税是一个很头痛的事。清关就是跟海关打交道;清税就是跟税务局打交道。税有两个概念,中文里都叫税,但英文是用两个词,一个叫tax,这是你要向税务局交的,包括个人所得税、公司所得税等;另一个叫duty,是要跟海关打交道的海关税。你进来的东西免税可以,项目干完後还必须要转运出境,不能进来之後项目一完就地变卖,那承包商光卖免税材料和设备吃差价就赚钱,业主对此是十分认真的,而且承包商还要提交材料设备免税抵押保函。在中国,一说税不知是指所得税还是海关税,而英文就很清楚,一说tax就知道是税务局的税,一说duty肯定是海关的税。海关税通常要由业主来办,不是承包商的事,至少手续不是你负责。在海外办海关手续是很头痛的,有很多关口都要去疏通,所以在 FIDIC里通常写明:项目的海关税都由业主办。如果是世界银行、亚洲开发银行的项目,都规定是免税的,这里的免税是指海关税(duty),而不是税务局的说(tax)。承包商干完工程项目赚了钱,要按当地法律办理清税,这里指的就走向税务局交税(tax)。第54款涉及到的问题是承包商应该小心的,就是设备、材料退场後,如果要想移出工地,必须经咨询工程师书面批准,这和国内的概念不一样。它把你限制得死死的,进来可以,出去则必须经咨询工程师认可,如不经他批准而自由调动的话就属违约。这对手中有若干个项目的承包商合理调配设备和材料是有影响的。另外,包括你的设备能否免税,免税进来後能否顺利清关(customs clearance),出关时的核对事宜等等,都在第 54款中谈到。向税务局交税的问题比较复杂,要做好这件事,就必须把当地的税务规定搞清楚,应该经常有专人来考虑这个问题.只有了解当地的有关法律和法令才不会吃亏。比方说,有的国家有合同税(Contract Tax),你一旦签合同就要交合同税,那就可以想办法,与业主商量一个变通的方式,双方签订的柬西不叫合同(Contract),而叫管理协(Management Agreement),这样可以免交5%的合同税,因此而受益的是签约双方。作为经营者,特别是海外经营者,对合理避税是应该考虑的,要在合法的范因内能省就省,能减点费用就减点费用。FIDIC特别强调的一条,就是所有交往以文字为准,这是很重要的。 FIDIC第15款和第 25款里,都强调一切东西必须要书面往来,包括业主、咨询工程师给你的函件,你给他们的函件等,书面为准,空口无凭。
    IDIC里相当重视证据:你提出要索赔多少钱,可以,但请出示证据!这是第53.2 、53.3款的要求;你说花了许多钱,可以,请拿出发票来!这是第58.3款的要求。中国人常讲,“先君子後小人”而到了海外,完全是反其道而行,在用FIDIC搞承包工程时,统统是“先小人後君子”,英国人讲的“You are guilty unless you are proven to be innocent”就是这个意思。中国公司针此是需要转变观念的,应该在商言商。你让我干甚麽,可以,请来封函告诉我,白纸黑字写上,我就干。要建立收发文的签收制度,并让对方写明收件日期。法律上在计算有效天数时,接到信函的当天是不考虑的,要从次日计起。但是,如果遇到咨询工程师坚持只做口头指示,而不让你有任何文字依据时,怎麽办?
                  这就是下面要谈的问题。
     FIDIC第1.2(3)款与51.2款合起来相当有用,这可使得咨询工程师的口头指示变成书面指示。咨询工程师有时不给你来书面指示的,因为书面的东西可能对他不利,但想让你干事情就必须要表达出来,他至少得给你一个口头指示,这时你就可以用这两个合同条款保护自己。当咨询工程师下达了口头指示,承包商在7天之内可以给他签一封函确认,7天之内只要咨询工程师不来函反驳,那麽当初的口头指示就被视为书面指示,并且可以构成索赔的依据。如果 7天之内咨询工程师覆函否认了他原来下达的口头指示或反驳承包商的确认函,那麽承包商就可以据此停止执行其口头指示的工作。这就是FIDIC对承包商的一个很有效的保护,作为承包商应该学会用好这些条款。
    再谈谈国际仲裁,第67款全部都是有关仲裁的。国际仲裁的特点在於它既有依法解决争端的严肃性,又有相对较大的灵活性。因此,与法院判决的司法程序相比,仲裁方式更适合解决国际合同中的争端。国际仲裁时发生的费用、原则上由败诉一方负担,有时也可能由仲裁双方合理分摊。如果仲裁庭没有明确说明,一般仲裁费用是由双方自理的。承包商如果对咨询工程师的决定不满意,积少成多就可以提交仲裁,不过仲裁很伤大家的和气,而且结果往往对承包商不利。我参与过国际仲裁的过程,但最後争端还是友好解决了。承包商使用
FIDIC进行各种交涉包括仲裁的最终目的是经济效益,决不是想去争个谁是谁非。真的打起仲裁来风险是很大的,双方胜诉的可能性都只各占50%。
       有些人喜欢搞极端,认为既然仲裁才是最终解决争端的办法,所以没有必要再进行什麽商谈,应该一步到往打仲裁,希望跳越记录争端、准仲裁决定和友好解决就直接提交国际仲裁,进样做实际上是行不通的。因为就算付诸仲裁也要接照FIDIC第67款规定的程序依次进行,不能采取跨越行动,即便采用 FIDIC的1977年版,也是至少要在获得咨询工程师的书面准仲裁决定後才可以提交国际仲裁。
   我听到过一种说法,就是争端双方都不满意的仲裁决定才是高水平的;也有人讲仲裁时只能听天由命看运气。我认为这些都有一定的道理。所以有时业主和承包商考虑到正式仲裁的结果可能也不过是各打五十大板,为了防止两败俱伤,双方就可能参考咨询工程师的准仲裁决定,彼此妥协,互做让步,经过协商达成一致意见,最後大家通过友好方式解决争端。这实际上比提交最终仲裁要好得多,既节省了费用和时间,又维护了业主与承包商之间的合作关系。

    对於争端的国际仲裁,中国公司应尽量率先在仲裁条款中写明在中国境内解决,力争按照中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则和程序进行,理由是办理比较方便,并且中国的仲裁也是公正和有国际信誉的,尤其是外资在华项目如世界银行、亚洲开发银行的贷款项目等更应如此。当然,海外项目的业主也会要求在项目所在国解决争端、进行仲裁,这时承包商为维护自己的合法权益,通常提出在第三国使用国际仲裁机构和规则。国际仲裁常见的有较公正的、国际通用的联合国贸易法委员会的UNCITRAL仲裁规则,还有国际商会(International Chamber of Commerce)的调解和仲裁规则。
     仲裁庭是由仲裁员组成的,仲裁员通常可以分为律师和专业工程师两大类。仲裁员在仲裁前是不能知道项目的任何情况的,并且必须在仲裁时就此做出书面宣誓,确认本人对案情一无所知,这是作为仲裁员必须具备的职业道德。因此,如果承包商了解某个仲裁员的立场是亲承包的,并且准备请作自己项目的仲裁员,就千万不要找他联系,也不要与他谈到跟项目案情有关的任何事情。
     仲裁员的人数是仲裁时的焦点问题之一,通常有指派一名仲裁员或组成三人仲裁庭两种。这里值得一提的是,三人仲裁庭里被两名仲裁员推选的第三位首席仲裁员并不是仲裁长,他是没有否决权的,只起到了一个奇数作用,防止出现一比一的仲裁结局,因为仲裁的原则是仲裁员在人数上的少教服从多数。大家有必要搞清的是,有时也可能发生当事人自己指定的仲裁员,在了解案情後,最终却做出对自己不利裁决的情况,因为任何仲裁员都是要公正行事的。因此必须特别注意,从概念上要将仲裁员与自己的辩护律师截然分开。
      通常对於仲裁地点没有特定限制,不一定必须在项目实施的所在国,仲裁时选择的地点只要仲裁双方认为可以接受,并且出入境方便就行。如果当事人双方就仲裁地点发全争执,就要由仲裁庭考虑根据仲裁的情况来决定,通常选在一个中立地点,仲裁决定应该在仲裁地点做成。在做成仲裁决定以前,如果双方当事人对争端同意和解,仲裁庭就会发出命令,终止仲裁过程,或根据合同的条件规定以仲裁决定的形式记载大家的和解,形成友好解决争端的结局,这实际上又回到了编制FIDIC 1988年版第67款的初衷。FIDIC标准版本中,一般条款只有72个条款,但往往在特殊条款中你可以看到第 73、74、75、76款,甚至更多,这些都是对一般条款中没涉及到的问题做的补充。比方说特殊条款中的第73款,可能就是补列的一个税务条款;或第74款,可能就是廉政条款,即明示承包商不能同业主或咨询工程师进行桌子底下的交易,一旦发现,视为承包商严重违约,按FIDIC第63款处罚。理论上是这样,但在一些第三世界国家很难做到。
    补充谈一点,就是国际承包工程中计算机的管理相当重要。在座的都是企业领导,所以我想特别强调一下这个问题。计算机管理可以创造经济效益,投入之後就能看到回报。如果不用计算机去管理,你的工作效率、投标书的准确度、报价的标书质量等等,很多方面都做不到或做不好,这是大趋势,也是市场竞争必须面针的现实。比方说,承包商在投标时遇到的主要问题之一就是时间不足。一般来说,在拿到标书後的一个月内,承包商往往必须要完成整个投标过程。
    目前我们在香港报价,完全是使用计算机,标书一拿来,全部输入计算机,程序一弄马上就出来,快得很,就是这样每次赶上投标还得加班,经常加到第二天六、七点。这毕竟是计算机在帮你算,如果靠手算累死不说.也赶不上截标时间的要求。尤其是在选择哪个调价公式更好时,可以设定若干未知变数,很快几个方案就可以做出来,然後通过综合分析去判断哪个方案最有利。应该注意搞好软件开发,要把计算机的报价、调价、索赔、管理都用起来,包括用计算机建立数据库、文字处理、报价程序等等都是很有效的。有时如果想调整一个数,或调一个单价,靠手算就很麻烦,也难保证没误差,但是使用计算机,只要输入一个指令,一下子全都调过来了,相当快,而且100%不出错。现在计算机许多都是联网的,用起来就更方便了,很多信息都可以及时获得。在计算机极为普及的今天,我参与过的一些世界银行、亚洲开发银行及在香港的项目,承包商与业主或咨询工程师的交往、许多通过计算机进行沟通,包括投标报偿及验工付款等数据性的工作,基本上都不是用厚厚的计算资料,而是计算机软盘的互相交换。
   最后想谈一下与FIDIC有关的题外话,就是ISO9000品质保障体系的认证问题。由於市场竞争激烈,现在很多业主都要求承包商必须持有 ISO9OOO认证,否则你在资格预审时就可能通不过。目前有些甚至还要求通过ISO14000环境保护认证。 ISO 9000认证强调层层负责、步步落实,要想拿到这个认证,相当费精力也很花钱,但又必须搞好。ISO9000品质保障体系的核心是:“做事先计划,照著计划做,能够证明它”。(Plan what you do. Do what you plan. Able to prove it.)以品质取胜的公司,才会有长远的发展。在香港,如果没有ISO9000认证,现在很多标都不能投。我公司在港已经拿到了房建和土木工程的ISO9000认证。建议企业领导能把这件事提到议事日程上来,提前著手进行,否则早晚会影响到业务的发展。
    上面所讲到的都只是一些梗概性的东西,也是想到哪里就说到哪里,很不全面。每个题目再做细化补充和扩展,另外加进理论性的内容,应能形成章节,但目前因日常工作太忙,实在没时间坐下来写。如果大家感兴趣,想做更深入的了解,可以查阅对外贸易经济合作部国际经济合作研究所出版的《国际经济合作〉杂志1993年和1994年的有关各期,当时我在国内曾挤时间归纳总结,就FIDIC的实际操作断断绩续写过20多篇文章,发表在该刊物上。后来,这些文章经过(国际经济合作)杂志编辑部王玮先生的热心整理,汇编成书,书名叫<FIDIC合同条件实用技巧>,已由中国建筑工业出版社在1996年12月底出版。
      以上发言仅代表个人观点,希望能对大家在国际承包工程中用好FIDIC有所帮助,从而不断增强市场竞争中的适应能力。如有不当之处,欢迎欢迎批评指正。多谢各位。




造价师


发贴: 4486
2002-01-29 22:23 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 造价师 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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这篇文章我会打下来认真读的。

谢谢XIONG提供这么好的经验文章。
没有FIDIC实践经验的同行有必要研读一下。



pineson


发贴: 14
2002-01-31 16:48 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 pineson 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
不过只适用于IE 收藏这篇帖子
我很注视这篇文章,实际性很强,也是经验这谈,谢谢XIONG。



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