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关于合同价款与中标价款不一致,以何为准?
伊翁


发贴: 128



2010-11-17 10:04 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 伊翁 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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案例:某建设单位通过邀请招标,确认某施工单位为中标人,并发出中标通知书,其中标价为2000万元,在签订合同之前,建设单位又与施工单位进行中标价的谈判,最后确定1900万元为合同价款并签订合同,为固定总价合同。
根据《中华人民共和国招标投标法》,第四十三条在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
然而,该案例进入司法程序,存在如下问题:
1、该案例是在确定中标人后再进行中标价的谈判,是否合法?
2、在造价司法鉴定中,是以中标价2000万元,还是以合同价1900万元为固定总价呢?
3、施工单位主张因中标无效,导致合同签订无效,是否成立?
敬请各位同仁发表看法。




小两岸三地


发贴: 75
2010-11-18 10:32 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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既然是邀请招标,从2000万变成1900万,可能是公关出现问题了吧?中标通知书发出后就不好再对商务标进行更改了。


伊翁


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2010-11-18 11:14 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 伊翁 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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个人观点:
1、招投标法明确规定确定中标人之前不能就投标价进行谈判,这是避免各投标单位为了中标而采取恶意降价,从而失去投标的公平性。但是并没有明确中标后不能就中标价进行谈判,如果中标单位是在自愿、平等的情况下降低中标价的话,个人认为应该是可以的。
2、如果在确定中标人之后进行中标价谈判的行为是合法的话,那么应该按1900万元作为固定总价。
3、如果合同是在双方平等、自愿的情况下签订,应该合同是有效。



拈字儿生


发贴: 2165
2010-11-18 12:41 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 拈字儿生 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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工程事项进入法律程序,很多的解释实际已经是很难适用于日常操作了。特别是在中国,法律的很多“解释”,理解起来有各种说法,最终出来的结果,大多会不一样。

我个人倾向于进入法律的工程事项,应该由律师来解决,我们这些合约操作者,仅配合。

关于楼主这个案例,我个人认为,对适用法律条款的关键时间阶段的理解是有问题的。这个事件显然跟中标前的价格谈判没关系,而跟中标后的价格有的关。关于中标后价格谈判事项,《招投标法》是以第四十六条规定的:“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”

此事件的“违法环节”出在中标通知书发后,又进行了合同谈判并订立了实质性背离中标通知书“承诺”的协议。所以中标通知书正常发出,这个环节是合法并成立的。按此方式定性楼主所列案例,则处理原则如下:

1、该案例在确定中标人后再进行中标价的谈判,违反《招投标法》46条,所以后期订立的1900万的总价包干合同无效。但由中标通知书、投标文件、招标文件构成的“要约承诺”合同,已经成立。即2000万的中标是有效的,具体合同规定,以招投标要约与承诺确定。

2、中标价2000万为合法,是否总价包干或其他价款规定,以招投标要约承诺确定。

3、1900万元总价包干合同无效,但中标通知书确立的合同成立。应以彼合同规定执行。

个人意见,供参考

拈字儿


伊翁


发贴: 128
2010-11-18 15:16 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 伊翁 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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拈字儿生 wrote:
工程事项进入法律程序,很多的解释实际已经是很难适用于日常操作了。特别是在中国,法律的很多“解释”,理解起来有各种说法,最终出来的结果,大多会不一样。

我个人倾向于进入法律的工程事项,应该由律师来解决,我们这些合约操作者,仅配合。

关于楼主这个案例,我个人认为,对适用法律条款的关键时间阶段的理解是有问题的。这个事件显然跟中标前的价格谈判没关系,而跟中标后的价格有的关。关于中标后价格谈判事项,《招投标法》是以第四十六条规定的:“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”

此事件的“违法环节”出在中标通知书发后,又进行了合同谈判并订立了实质性背离中标通知书“承诺”的协议。所以中标通知书正常发出,这个环节是合法并成立的。按此方式定性楼主所列案例,则处理原则如下:

1、该案例在确定中标人后再进行中标价的谈判,违反《招投标法》46条,所以后期订立的1900万的总价包干合同无效。但由中标通知书、投标文件、招标文件构成的“要约承诺”合同,已经成立。即2000万的中标是有效的,具体合同规定,以招投标要约与承诺确定。

2、中标价2000万为合法,是否总价包干或其他价款规定,以招投标要约承诺确定。

3、1900万元总价包干合同无效,但中标通知书确立的合同成立。应以彼合同规定执行。

个人意见,供参考

拈字儿

感谢拈字儿的意见。当然,工程进入法律程序的,主要还是由法院进行裁决,但是,我们现在是从工程造价司法鉴定的工作角度去看待问题。若在对此类纠纷工程的鉴定过程中,作为造价鉴定工作该如何处理?
如果,本案在鉴定时,像拈字儿老师说的,中标价2000万元合法有效,作为造价鉴定机构是否有权直接认定?


拈字儿生


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2010-11-18 15:54 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 拈字儿生 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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这个不是有权无权的问题,而是合约责任的问题。法院委托你司法审计,你是要出成果的。这个成果措辞可能会与普通的造价咨询有一些不同,可能会委婉一点,但最终的审计结果你是确定无疑要提交的。当然,这个“审计结论”通常仍是建设方、施工方、法院与你这个审计方四方博弈的结果。

具体这里不展开了。一切尽在不言中吧。

意见仅供参考

拈字儿

伊翁 wrote:
感谢拈字儿的意见。当然,工程进入法律程序的,主要还是由法院进行裁决,但是,我们现在是从工程造价司法鉴定的工作角度去看待问题。若在对此类纠纷工程的鉴定过程中,作为造价鉴定工作该如何处理?
如果,本案在鉴定时,像拈字儿老师说的,中标价2000万元合法有效,作为造价鉴定机构是否有权直接认定?


伊翁


发贴: 128
2010-11-18 17:37 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 伊翁 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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合同约定的固定总价是1900万元,结算价款=合同价款+设计变更+现场签证+材料差价;作为造价鉴定的最主要依据是双方签订的《施工合同》,如果否定合同价款1900万元,那不就否定合同的合法性,这似乎已经超出鉴定机构的权限。
个人觉得还是以合同价款1900万元作为结算依据,结算价款=1900万元(合同价款)+设计变更+现场签证+材料差价;至于合同价款与中标价之间的差价=2000-1900=100万元让法院去裁决。


火流星


发贴: 289
2010-11-22 08:34 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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看样子楼主公司此工程已施工完毕了。
个人认为此合同价为1900万比较合理,虽然此合同涉嫌违法,但最终合同价是双方意思的结果,充其量只能算不经过招投标程序而直接谈判出合同的违法行为(中标价2000万的那次全部作为无效投标),但并不影响最终的结算结果。

就象很多施工单位挂靠一样,虽然是违法,但做了就要给钱,法院是要认定的,至于违法行为如何处罚,这是相关监督部门应做的事,与甲乙双方结算无关。

目前可以说大 部门公司都是中标后谈了价的,但是双方都采用一个标准合同备案,所以不存在上述问题,既然双方都达成一致,施工方再提出合同违法的事,就已经违反“行规”了!可以这样说,如果另外有其它甲方知道此承包商这样的行为,此施工单位根本不会有投标的可能;)


woshiwo12345


发贴: 85
2010-11-22 11:22 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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较为同意拈先生的意见。

不过,具体问题还需具体分析。比如合同价为什么会调低?是工程范围调整导致?质量标准调整?还是有付款条件调整?是雇主要求无理由调整,还是施工单位与雇主有其他条款互做让步?


拈字儿生


发贴: 2165
2010-11-22 17:05 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 拈字儿生 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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我跟一个法官私下沟通过,她说审工程案子的时候,她经常问原被告:“这样的问题,你们工程上惯例是如何操作?”。很多工程事项很特殊,合约的商务条款也千差万别,按我们国家的法律规定,很多是很难套进去的。法官也很为难。解决的办法之一,仍然是工程上的习惯处理方式。

当然,这个是指诉讼是比较公正的情况。实际上很多的情况,承包商的诉讼也不是随意行为。很多的诉讼实际上是在律师法官已经沟通的差不多了,才会提出。所以应诉方有诸多的艰难。这种情况下,诉讼成败更表现在公关法官的能力上。

总之,到了司法审计这个阶段,我倾向于做合约的人在边配合,应以律师的安排与意见为主,可能诉讼才能获得一些自己期望的结果。

意见供参考

拈字儿

woshiwo12345 wrote:
较为同意拈先生的意见。

不过,具体问题还需具体分析。比如合同价为什么会调低?是工程范围调整导致?质量标准调整?还是有付款条件调整?是雇主要求无理由调整,还是施工单位与雇主有其他条款互做让步?


woshiwo12345


发贴: 85
2010-11-22 18:02 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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我个人是不建议施工单位主动提出诉讼的。原因很简单,
一、由于我国是大陆法,法官的度量权较大。因此,在实际操作中,还是应该尽量避免法律纠纷,因为一旦诉讼,游走在法律边缘的合同条款,能否得到法院的支持,都是未知数,从以往的案例来看,胜败均有。且由于我国是法律体系的原因(详见1.4.4)、区域的原因,以往判例不能做为今后判例的依据。所以,绝不可以掉以轻心,或自以为万无一失。(这些是从我的《地产公司合约管理和造价控制》抄过来的)
二、就算施工单位赢了官司,也会导致这个项目貌似获利了,而以后开发商(雇主、甲方)选择施工单位时首先会考虑:万一施工单位如果和我们公司打官司怎么办?,从而对今后发展不利。
所以,我一直主张,法律手段是最后的手段,如果能不采用,最好还是别用。


小两岸三地


发贴: 75
2010-11-23 13:50 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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原来是这么回事情,那您们就认真的对该工程进行重新计量和计价,结果与投标时的2000万(或1900万)对比一下,相差多少。等有了结果后把相差金额告诉理亏的一方,并建议双方进行调解,做一个和事佬。

伊翁


发贴: 128
2010-11-26 11:14 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 伊翁 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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小两岸三地 wrote:
原来是这么回事情,那您们就认真的对该工程进行重新计量和计价,结果与投标时的2000万(或1900万)对比一下,相差多少。等有了结果后把相差金额告诉理亏的一方,并建议双方进行调解,做一个和事佬。

根据合同约定的结算方式是总价合同,作为造价鉴定的第三方是不能随便改变其约定的结算方式的,所以不能对工程全部进行重新计量和计价。


小两岸三地


发贴: 75
2010-11-27 13:25 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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根据合同约定的结算方式是总价合同,作为造价鉴定的第三方是不能随便改变其约定的结算方式的,所以不能对工程全部进行重新计量和计价。
结算方式不变,但您们得重新按施工图纸进行计量和价,将结果与2000万(或1900万)比较,相差太大得要把结果告诉建设单位,做到大家都有数,如果相差太多,低于成本价,承包商肯定不会纠缠不休的。再者您们在招标时为什么让会让该施工单位中标?


伊翁


发贴: 128
2010-11-29 10:50 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 伊翁 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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小两岸三地 wrote:
结算方式不变,但您们得重新按施工图纸进行计量和价,将结果与2000万(或1900万)比较,相差太大得要把结果告诉建设单位,做到大家都有数,如果相差太多,低于成本价,承包商肯定不会纠缠不休的。再者您们在招标时为什么让会让该施工单位中标?

作为总价合同,是不能对原招标时对应的施工图纸进行重新计量计价的,不管发标时的施工图纸是多算、少算、漏算、错算,到结算时均不能再做调整,允许调整的只有设计变更、现场签证等。
至于该施工单位中标,你没有看清,该工程是根据招标文件评标方式确定该施工单位,然后在中标后,建设单位再和该中标单位进行中标价的谈判,导致中标价与合同价不一样,而且让该施工单位中标与后来工程造价鉴定单位是没有关系的。


wwm湖北武汉


发贴: 36
2011-10-24 17:26 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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好像是后一个要约覆盖前一个要约吧,不知最后有结果没有,麻烦楼主公布判决结果,因为后一个要约相当于补充协议,前一个要约相当于意向性框架协议,问题就是后一个协议是违规取得(违反招投标法),法院能否支持后一个合同呢,麻烦麻烦

wwm湖北武汉


发贴: 36
2011-10-24 17:44 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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这种事,法官多半会庭外调解吧,如果法官要在中国的建筑市场来个门前斩清,严肃招投标秩序,后一个合同有强加于乙方之嫌,那后一个合同就无效;问题是后一个合同肯定也有乙方的签字同意,虽然不是主动的,肯定咬咬牙,还是签了,过后想着不划算,又反悔了,反悔的理由是后一个违规,麻烦哈

x7y3g


发贴: 32
2012-04-12 09:50 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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LZ本工程的结果如何

xywlxywl


发贴: 11
2012-04-20 14:57 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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不赞同拈字儿意见。
这个项目是邀请招标,业主想给谁就给谁。
通常合同招标文件上有业主可以选择非最低标,或者选择废标而无需任何解释的条款。
国内的定标模式有很多弊端。比如发了中标通知书后,承包商要求改合同条款等,给业主带来顺利推进项目带来很大困扰。我现在的公司,不签合同绝不发中标通知书。
我不认同所谓发出中标通知书后就不能修改合同价格。
修改合同价格是在双方协商同意的情况下进行,并写入合同协议书,协议书在合同中的地位优于中标通知书。正是因为承包商在合同上找不到便宜,所以才希望通过法律手段推翻合同效力。这种行为本身是违反双发当初约定的,承包商的行为实质是欺诈。
如果合同是我写的,合同协议书上会有专门条款针对中标价与合同价不一致。
我们公司也和承包商打过官司。因为合同签的不谨慎,所以我们官司输了。
输了也不给钱,继续上诉拖死你。
承包商有司法资源,业主也有,看谁强势了。


woshiwo12345


发贴: 85
2013-01-08 15:32 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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1、假设整个招标及合同签订过程都是合法的。双方都确认了合同总价调整。结算过程中,应该按1900万计算合同价。
2、由于招标过程漫长,且中间需澄清的技术问题、商务问题比较多,招标文件发出后到合同签署前,技术标准甚至工程范围调整、付款方式调整都是有可能的事情。因此导致的双方中标价与合同价不一致,我遇到过,也是双方都认可的。这种情况应该是后签署的文件覆盖先签署的文件。
4、国家投资项目,属于公开招标的,按国家规定,中标通知书发了以后,是不应该再价格调整了。
5、以我做造价合约20多年工作经验,国家规定貌似更能杜绝违规操作,但实际上,对于复杂项目,未必这样做最合理。理由。。。。。。省略5000字以上。
3、如果招标程序有问题,或有违法交易。那哪段违法该怎么处理,可能要看律师举证,法官判决吧。


百小山


发贴: 32
2013-04-06 10:49 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 发送email给 百小山 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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收藏!

wlqhwsm


发贴: 46
2013-12-13 09:07 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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伊翁


发贴: 128
  2010-11-29 10:50        
小两岸三地 wrote:
结算方式不变,但您们得重新按施工图纸进行计量和价,将结果与2000万(或1900万)比较,相差太大得要把结果告诉建设单位,做到大家都有数,如果相差太多,低于成本价,承包商肯定不会纠缠不休的。再者您们在招标时为什么让会让该施工单位中标?

作为总价合同,是不能对原招标时对应的施工图纸进行重新计量计价的,不管发标时的施工图纸是多算、少算、漏算、错算,到结算时均不能再做调整,允许调整的只有设计变更、现场签证等。
至于该施工单位中标,你没有看清,该工程是根据招标文件评标方式确定该施工单位,然后在中标后,建设单位再和该中标单位进行中标价的谈判,导致中标价与合同价不一样,而且让该施工单位中标与后来工程造价鉴定单位是没有关系的。

说得好,我刚做的一份决算就遇上这个情况;第三方(造价施工审决算)把我的合同结算价从工程量到综合单价都给否绝了,你说气人不气人。他的依据就是合同条文《工程决算以实际发生工程量结算,以审计价格为准》。
各位前辈给看看,第三方对吗?


wlqhwsm


发贴: 46
2013-12-13 09:12 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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补充一点;
1.原合同中因设计变更未做部分没有造价,
2.审计变更、现场签字部分第三方到按决算造价没变,只把人工费按预售定额价计算。
请各位前辈说说我该怎么面对。


森林原景


发贴: 76
2013-12-13 10:50 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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按时间顺序在后的计价。

一生的浪子1


发贴: 48
2013-12-16 17:25 查看他的注册信息   查看他的Blog 给他发送悄悄话 引用并回帖 搜索他发表的帖子 复制到剪贴板. 
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应以1900万元作为结算价款,虽然在开标后双方就合同实质性内容(合同价款)进行了谈判,但依据解释顺序,合同协议书应在中标通知书之前,应以协议书为准。

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